【引言】
在建设工程施工等合同中，作为施工人与上游企业签订的合同中付款条款，经常会约定在收到第三方（业主）向其支付的款项后再向施工人付款，或约定按照第三方向其拨付进度款比例向施工人支付款项，这类以第三方支付款项作为付款前提的“背靠背”条款，是引发相关款项支付纠纷的重要原因。
近日，本所张刚良律师、卫弘泉律师代理了一起约定有“背靠背”支付条款的建设工程施工合同纠纷的商事仲裁案件，案件争议焦点涉及“背靠背”支付条款是否有效认定问题。现将该案主要案情简要概括如下，以供大家探讨。
【案情简介】
当事人S公司，与被申请人Z公司之间签订有《劳务分包合同》，案外人Y公司系该工程的业主单位。S公司与Z公司签订的《劳务分包合同》中约定：“双方确认，Z公司在完成验收后付款以Z公司与工程业主Y公司结算完成且收到业主Y公司付款为前提。”
随后，工程完工交付使用，双方办理了结算。Z公司按照Y公司对其付款的比例，支付S公司的工程款，完成初期的几笔付款后直至质保期满，Z公司一直未向S公司付款。S公司发函询问，Z公司回复称因业主Y公司破产重整，未向Z公司付款，因此Z公司向S公司的付款条件尚未成就，Z公司无需付款。S公司为此找到了本所律师，寻求解决方案。本案中S公司和Z公司均为小微企业。
【思路分析】
本所律师听取S公司陈述后，结合案件材料，除基础的合同效力问题以及部分细节问题，本案主要争议焦点将为具体的“背靠背”条款的效力问题。关于争议焦点问题的思路是很清晰的：首先需要理解的是，什么是“背靠背”条款；其次是，我国关于“背靠背”条款的规定是什么；最后是，本案中“背靠背”条款是否有效？
（一）什么是“背靠背”条款？
“背靠背”条款并非一个严格意义上的法律专用词汇，在其他领域也有不同的使用含义，如在《最高人民检察院、中央社会工作部关于印发〈在未成年人检察工作中加强社会工作服务的典型案例〉的通知》中，所提到的“设计《矫治四维测评表》，每季度由“司法社工＋心理咨询师＋检察官＋学校”四方‘背靠背’评分，动态掌握两人的思想、行为、学习、生活等各方面变化。”中的“背靠背”就是一个完全不同的含义。一般而言在民商事中，特别是合同关系中，“背靠背”条款指的是以一种比较形象的表达方式，表示上中下游之间的付款时的条件关系，较多出现在建设工程领域。
根据《人民司法（应用）》2023年第7期刊载的《对建设工程分包合同中“背靠背”条款的司法规制》一文，给出了如下概括：
“主要是指建设工程分包合同中负有付款义务的承包人设置的，以其收到与发包人在承包合同中约定的相关款项作为其支付分包人合同款项之前提的条款，核心为以发包人支付为前提，发包人未支付的，承包人有权拒付。”¹
放到本案中简要来讲，也就是Y公司不向Z公司付款，则Z公司就无需向S公司付款。
（二）“背靠背”条款的现行规定
“背靠背”条款一般而言是有效的。民商事合同主要讲究的是当事人意思自治，一般情况下不违反法律法规、公序良俗和一些特定情况，双方意思表示一致的，基本是有效的，自然“背靠背”条款亦是如此。
但是某些情况下，该条款变成了恶意逃避债务的“遮羞布”，被某些个人或企业滥用，导致了部分主体合法权益受损。鉴于此，在最新的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）一文中，最高人民法院回复山东省高级人民法院道：
“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”
通过文义解释简要分析最高人民法院此段的意思，“背靠背”条款无效，需要有以下几个条件被同时满足：
①发生在“大型企业”与“中小企业”之间；
②违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条
“大型企业”与“中小企业”的认定标准，详细可以参照《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》，这里面国家统计局根据不同的行业，根据营业收入和从业人员进行了划分，对号入座即可。
《保障中小企业款项支付条例》条款规定如下：
“第六条 有关行业协会商会应当按照法律法规和组织章程，加强行业自律管理，规范引导本行业大型企业履行及时支付中小企业款项义务、不得利用优势地位拖欠中小企业款项，为中小企业提供信息咨询、权益保护、纠纷处理等方面的服务，保护中小企业合法权益。
鼓励大型企业公开承诺向中小企业采购货物、工程、服务的付款期限与方式。
第八条 机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，应当严格按照批准的预算执行，不得无预算、超预算开展采购。
政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设。”
上述规定简而言之，就是大型企业和机关、事业单位，不得利用其优势地位，利用“背靠背”条款拖欠中小企业款项，否则该条款的效力将得到否认。
（三）本案中“背靠背”条款是否有效？
本案中的S公司和Z公司，均为中小企业，显然不太可能直接适用《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》中的要求。但是，从《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民法典》第六条明确规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”、《保障中小企业款项支付条例》中的精神来看，一方企业利用其优势地位，若以“背靠背”条款作为付款条件，将使下游企业缔约目的长期处于不确定的状态，通过设置支付材料款的条件，转移上游企业支付风险、减轻其资金压力，不符合一般行业交易惯例，上游企业怠于履约的不利后果和经营风险加诸到下游企业，有违公平原则。滥用权利显然是不符合民事法律原则中的平等原则的。
参考（2019）鲁02民终8059号参考案例，案情和本所代理的案件案情类似——涉及业主破产问题。其裁判要旨中提到：
“在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。”
一般情况下“背靠背”条款是有效的，但在工程交付使用且业主已进入破产程序，业主能否及时、足额支付存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，“背靠背”条款的效力，就需要重新审视了。
具体到本案，本案中在S公司与Z公司的合同中，并未详细约定“背靠背”条款的支付比例，当然这个并非重点；重点在于，一方面作为业主的Y公司进入破产程序后，Z公司并未积极地申报债权向Y公司主张任何权利；另一方面案涉工程也早已交付使用数年，质保期都已届满。这对积极履行全部合同义务的S公司而言，显然是不公平、不合理的：S公司承接工程的合同目的，是获得工程款，保障公司的正常运转，因为不可归责于S公司的原因，导致S公司承担更多的不可预见的商事风险，与民法的平等、公平等法律原是相悖的。因此综合考量以上因素，代理律师认为本案中的“背靠背”条款，应当被认定无效。
【总结】
最终，仲裁庭采纳了代理律师的意见，确认被申请人Z公司不得利用“背靠背”条款逃避向S公司的付款责任。综上，“背靠背”条款的效力需要根据案件的实际情况进行综合认定，不可仅僵化理解《批复》中的内容。
返回列表