导读
近日，在杭州高架桥上，一辆宾利车主持刀行凶，驾车路过的孙子见律师下车制止了宾利车主的行凶并报警处理。后续，根据杭州警方发布的警情通报显示，宾利车主现已被刑事拘留。杭州警方表彰了孙律师的见义勇为行为，央视也对其专访还原了事件的整个过程。
联想2024年春节贺岁档的电影《第二十条》探讨了关于正当防卫、防卫过当、故意伤害之间的关系，向公众普及了刑法中“正当防卫”的免责条款，对弘扬社会主义法治精神，鼓励见义勇为颇具积极现实意义。宾利车主行凶一案中也涉及了正当防卫，我们希望通过这个案例，帮助大家更进一步的理解正当防卫条款。
一、不同立法技术下的“正当防卫”概念
首先，在刑法领域，正当防卫这一概念，为正当行为范畴下的子概念，根据学界通说观点，正当行为是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等。关于正当行为，我国刑法明文规定的主要是正当防卫和紧急避险两种①。正当防卫在我国刑法具体规定在第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。可以这么说，法律通过赋予公民正当防卫这一项权利，以便公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭到正在进行的不法侵害时，有权采取针对不法侵害者的必要制止行为，该制止行为则可能产生损害后果。关于这一点，陈兴良教授认为，因为正当防卫行为是对不正当的攻击所实施的防卫行为，因此不必严格要求法益均衡②，为此一定的损害结果是可以接受的。所以，从法理上来讲，“正当防卫”作为一种正当行为，是一种违法性阻却事由，正所谓有损害后果才有违法性阻却的意义。
其次，对比《民法典》第一百八十一条第一款规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。民法并没有对“正当防卫”概念进行定义，只是在第二款的“防卫过当”条款中将损害后果包含其中。
再次，对比治安管理处罚法领域，公安部印发的公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释(二)第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”的规定，未将损害后果纳入行政法“正当防卫”的构成要件中。
综上，刑法上的正当防卫构成要件包括，起因要件、时间要件、对象要件、意图要件和限度要件五个方面③。但刑法上明确将“对不法侵害人受损”作为条文内容，而行政法、民法均未在条文中明确规定。故，不同的语境中(刑事、行政、民事)的立法技术不尽相同，对正当防卫概念也有所区分。从逻辑上来说正当防卫从行为效果上更关注制止行为;正当防卫从责任效果上更强调出罪事由，他们是一个硬币的两个面。建议我国在将来立法中，统一协调不同立法语境下的正当防卫定义，让三者之间更具有统一性。
二、不同语境下“防卫过当”认定规则
一般而言，防卫过当是指那些虽然具备正当防卫的前提条件，但却违背正当防卫的限度条件的行为④。学界此前就防卫过当是否属于正当防卫范畴有不同的见解，部分学者认为防卫过当因为是属于正当防卫超过必要限度的特殊情况，所以还是应当属于正当防卫范畴⑤，也有学者认为应当划分正当防卫的广义与狭义的区分，以此来看待防卫过当的性质⑥。但就通说而言，防卫过当与正当防卫的本质存在区别，正当防卫是公民的正当权利，而防卫过当则造成了不法的法益侵害，二者不可混为一谈。就实践中来讲，我们可以来综合比较不同法律领域内的“防卫过当”认定规则。
在《刑法》第二十条第二款中规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”与《民法典》第一百八十一条第二款：“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任”对比而言，结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第三条12项，“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性……”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第三十一条规定：“对于正当防卫是否超过必要的限度，人民法院应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等因素判断……”的规定来看，刑法中防卫过当判断标准是“明显超过必要限度”“造成重大损害”;民法防卫过当判断标准是“超过必要的限度”“造成不应有的损害”，结合《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第三条13项规定：造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。因此，刑法对于防卫过当的对超过幅度与损害程度的标准，是远远大于民法中防卫过当所要求的标准的，两者之间存在明显的梯度关系。
在行政法体系中的《治安管理处罚法》没有关于正当防卫与防卫过当的规定，《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》第一条也未规定“防卫过当”的内容，所以有一种观点认为，在治安案件中存在鼓励不实施正当防卫的导向。一般来说，刑法、行政法、民法各自调整的范畴逐渐宽泛，但行政法意义上“防卫过当”与刑民两者之间，是个怎样的递进关系，三者之间如何界分十分暧昧。具体到每个案件，因视角不同、个体对于事发时的感受和判断不同等因素，而存在各种不同的认定标准和认定结果依然十分复杂，而对于行为人所面临的后果不确定性，是所有法律人应当思考的现实问题。
三、本案中存在无限防卫权的可能
无限防卫权是指法律赋予防卫人对不法侵害者任意处置的权利，是在启蒙运动中天赋人权思想的熏陶下培育的理念之一，最早的无限防卫权是体现的是以个人权利为中心导向的⑦。我国吸收该概念后几经发展，现在在《刑法》第二十条第三款对此进行了规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。在制止特定刑事犯罪情形中防卫人可以不考虑“明显超过必要限度”“造成重大损害”的标准，无论造成不法侵害人的任何后果，均可免责。
目前，根据有关报道披露的信息，本案中宾利车主手持茶刀将人刺伤，还对其头部等要害拳打脚踢的行凶行为，显然在事实上可能对宝马车主的权益造成重大不法侵害，此时已符合无限防卫权的情形。当时孙律师采取的行为仅有劝架、肢体格挡、报警等一般制止行为，若假想孙律师当时采取更激进的制止行为方式进行制止，造成了任何宾利车主的损害后果，笔者认为这些都是不构成防卫过当。正如，孙律师在接受央视采访时说了一句：“其实我从内心深处来讲，我觉得我是在救两个人……”，显得格外有深意!
①高铭暄、马克昌主编《刑法学》(第八版)，北京大学出版社2017年8月
②陈兴良 《教义刑法学》(第三版)，中国人民大学出版社，2017年10月.
③郝川 《正当防卫的司法认定需重视整体判断》
④陈兴良 《正当防卫论》(第三版)，中国人民大学出版社2017年10月.
⑤章戈 《论正当防卫》，载《江海学刊》，1983(5)。
⑥同3，转见：刁喜忱:《防卫过当只能构成过失犯罪》，载《法学季刊》，1984(3)。
⑦同3,郝川 《正当防卫的司法认定需重视整体判断》
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