一、前言
“经营者集中”是经济法学中的一个概念，主要是指“经营者通过合并、收购、委托经营、联营或其他方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为①”，其目的在于对市场主体进行调节，以保障市场秩序，维护市场健康活力，是反垄断法项下的一个重要概念。我国现行模式采用的是事前规制模式，即“申报−审查”模式。当市场主体所进行的商业行为达到规定的经营者集中申报标准的，经营者必须按规定向反垄断执法机构进行申报。明确申报标准的目的在于高效筛选可能排除、限制竞争的集中，同时也为经营者提供自我评估依据，由参与的经营者判断自己的集中行为是否需要申报。经营者集中并非一个消极的现象，企业的合并、收购、设立合营企业等经营行为都是常见的经营行为，甚至在某种程度上的经营者集中可能有助于经济规模化，促进生产力的提升，但过度集中则可能妨害正常的市场竞争秩序而造成不利影响。
因此世界上绝大多数施行市场经济的国家，都出台了相关法律法规对此进行了规制，如欧盟的EU Competition law就是一个十分成熟的范例。我国此方面规定主要集中在《反垄断法》当中。本文将主要就新设公司以及在股权收购情形下，如何避免经营者集中所带来的法律风险进行讨论。
二、经营者集中的认定
1.法律规定
如上文提及的，经营者集中的最终目的是达到“经济力”“市场地位”提高的目的，学理上主要有“经营者合并”和“经营者控制”两种方式来实现经营者集中。我国现行法律规定的经营者集中的情形主要是以下三种：
“(一)经营者合并;
(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;
(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。②”
法律规定的上述情形，实际上都没有超出“经营者合并”和“经营者控制”两项的定义范围。“经营者合并”具体可细分为“新设合并”和“吸收合并”;“经营者控制”则可细分为“通过取得股权或资产的方式获得对其他经营者的控制权”“通过订立受托经营、联营合同或其他合同方式获得对其他经营者的控制权”“通过变更其所享有的债权而获得对其他经营者的控制权”三种③。通俗一点理解这两个概念，前者是两个公司进行设立、合并新的公司或是单纯的合并后注销另一公司主体;后者是一个公司对另一个公司进行股权股份的收购，抑或主要资产的收购，达到对另一公司的控制地位，比如将其变成自己的子公司。
2.具体案例
（1）案例一
2019年4月28日，国家市场监督管理总局对普莱克斯(中国)投资有限公司(以下简称“普莱克斯”)和南京炼油厂有限责任公司(以下简称“南炼”)设立合营企业未依法申报案作出行政处罚决定，案件具体沿革如下：
2013年10月30日，普莱克斯与南炼签署《合资经营合同》，欲共同设立合营企业。2013年12月24日，合营企业取得营业执照，普莱克斯持股51%，南炼持股49%，形成共同控制。普莱克斯2012年度中国境内营业额(略);全球营业额708.5亿元人民币;南炼2012年度全球及中国境内营业额均为(略)，达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定的申报标准，属于《反垄断法》第20条规定的经营者集中，按规定应当申报进行申报。但因此前未依法申报，违反《反垄断法》第21条规定，构成未依法申报的经营者集中。国家市场监督管理总局就普莱克斯与南炼设立合营企业对市场竞争的影响进行了评估。
虽然评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果，但因经营者未能按照规定进行申报，因此国家市场监督管理总局根据《反垄断法》第48条、第49条和《暂行办法》第13条规定，对普莱克斯和南炼各处以30万元人民币罚款的行政处罚。
（2）案例二
2021年11月15日，国家市场监督管理总局对苏宁易购集团股份有限公司(以下简称“苏宁易购”)未依法申报违法实施的经营者集中行政处罚。收购方为苏宁易购，被收购方为八天贸易，目标公司其他股东为亚东北辰，该交易系股权收购。
2016年5月31日，苏宁易购与八天贸易、亚东北辰等签署《增资协议》，苏宁易购收购八天贸易10%的股权，并取得共同控制权。2017年1月23日完成股权变更登记。苏宁易购收购八天贸易10%股权，并取得共同控制权，根据二者的市场份额来看，本次收购属于《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。2017年1月23日，八天贸易完成股权变更登记手续，但未依法进行申报。
国家市场监督管理总局就苏宁易购收购八天贸易对市场竞争的影响进行了评估。评估认为，该项经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。但因并未按法律规定进行申报，国家市场监督管理总局决定给予苏宁易购50万元罚款的行政处罚。
3.小结
《反垄断法》于2022年进行了修改，对部分内容进行修改，但上述条款的具体内容一致。通过上述规定以及案例不难看出，经营者集中需要关注事项有二：一是股权转让行为;二是新设公司共同对目标公司的共同控制的行为。即便上述行为并未产生排除竞争的效果，但因为未按规定进行申报，也难逃行政处罚的不利后果。
三、经营者集中风险的防范
1.熟悉相关法律法规
关于经营者集中，笔者认为需要特别关注的相关法律法规有以下几种：
《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》《经营者集中审查暂行规定》《金融业经营者集中申报营业额计算办法》《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》《关于经营者集中申报的指导意见》《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》《经营者集中反垄断审查办事指南》。
2.在新设公司或者股权收购中，经营者防范经营者集中风险
经营者集中申报两项标准，一项标准是控制权标准，至少两个经营者共同控制合营企业;另一项标准则是对于经营者营业额的要求。以下分点展开：
（1）关于经营者经营额
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(2024修订)第三条规定：
“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。”
《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》第六条规定：
“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：(一)该单个经营者;(二)第(一)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;(三)直接或间接控制第(一)项所指经营者的其他经营者;(四)第(三)项所指经营者直接或间接控制的其他经营者;(五)第(一)至(四)项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。参与集中的单个经营者的营业额不包括上述(一)至(五)项所列经营者之间发生的营业额，也不包括其在上一会计年度或之前已出售或不再具有控制权的经营者的营业额。参与集中的单个经营者之间或者参与集中的经营者和未参与集中的经营者之间有共同控制的其他经营者，参与集中的单个经营者的营业额应当包括被共同控制的经营者与第三方经营者之间的营业额，且此营业额只计算一次。如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。如果参与集中的经营者被两个或两个以上经营者共同控制，其营业额应包括所有控制方的营业额。”
从上述规定来看，在测算经营者营业额的时候，应该计算的除了该经营者本身以外，还包含与之关联的其他的经营额。简而言之计算该经营者营业额时候，需要考虑汇总上级公司、下级公司和兄弟公司等的计算。如此一来，营业额在计算时，除了《反垄断法》第二十七条的情况外，可能会触发经营者集中申报风险。为此，经营者需高度关注经营额以上关联企业的营业总额。
（2）关于控制权
《反垄断法》下控制权的认定并不完全等同于企业会计准则或证券市场相关法律法规下的“控制”。在反垄断语境下，控制权是指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者实际状态。通过以上两则案例，可以发现对于取得股权虽然低于50%以下，依然属于共同控制目标企业的一方，属于共同控制情形。是否享有控制权，可能需要结合股权和表决权结构、管理层结构以及企业重大经营管理事项的决策机制等因素进行综合认定。常见的取得控制权的事项包括但不限于：对高级管理人员任免的决定权或否决权、经营计划或投资计划的决定权或否决权，以及财务预算的决定权或否决权等。
因此，对于此种情形下，如果一方企业只享有股权，但约定不享有任何决策权，对财务预算、经营计划、人员任免等企业人财物及管理上全部不享有任何权利一方，是否可以充分认定不享有控制权。目前尚无具体明确依据，个人理解从控制权理解上讲是符合不享有控制权的，不过该行为依然可能存在潜在的未依法申报风险。
3. 如可能存在相关风险，可以先行采取商谈程序
商谈不是经营者集中申报的必经程序，经营者自行决定是否申请商谈。经营者如存在可能发生的未依法申报风险时，可以进行商谈。2022年7月12日国家市场监督管理总局印发《市场监管总局关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告》，市场监管总局试点委托北京、上海、广东、重庆、陕西等 5 个省(直辖市)市场监督管理部门(以下统称试点省级市场监管部门)实施部分经营者集中案件反垄断审查。具体为：北京市市场监督管理局负责北京、天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、吉林、黑龙江;上海市市场监督管理局负责上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东;广东省市场监督管理局负责广东、广西、海南;重庆市市场监督管理局负责河南、湖北、湖南、重庆、四川、贵州、云南、西藏;陕西省市场监督管理局负责陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆。符合委托条件的案件，申报人向市场监管总局申报。需申报前商谈的，申报人可以向市场监管总局申请商谈，也可以向试点省级市场监管部门申请商谈。
有关经营者可以商谈的问题主要有以下情形：如交易是否需要申报，包括相关交易是否属于经营者集中，是否达到申报标准等。如需要提交的申报文件资料，包括申报文件资料的信息种类、形式、内容和详略程度等。如具体法律和事实问题，包括是否适用简易程序、如何界定相关商品市场和相关地域市场等。此外，还可以就申报和审查程序提供指导。
四、结语
经营者集中不申报的例外情形有《反垄断法》第二十七条和《经营者集中反垄断合规指引》第四条、第五条的规定情形。新设公司及股权收购，尤其是控股企业、大型企业等的情形，经营者集中法律风险需要重点注意，此类涉及营业额计算时，较为容易触发经营者集中风险。
经营者在实施集中时，切忌主观臆断认为不会产生排除、限制竞争的效果而不申报，切忌按照通常理解将持股比例不到50%股权的控制标准作为不申报的理由。以上情形即便不会被认定为不正当排除竞争，依然会面临相应的处罚风险。因此，企业在实施新设公司或者股权收购时需高度关注经营者集中申报的法律风险。
①张守文，《经济法学》(第七版)，北京大学出版社，2019年5月。
②《中华人民共和国反垄断法》(2022修正) 第二十五条。
③张守文，《经济法学》(第七版)，北京大学出版社，2019年5月。
返回列表