第一部分 前言
近段时间，随着“烂尾楼”复工问题久拖未决，购房者主动停贷频出，本文将从分析商品房预售制下的银行、开发商、购房者之间关系为切入点，讨论购房者解除与银行间的贷款合同的合法性。
第二部分 商品房的预售
实践中“烂尾楼”现象的频出，通常是基于商品房预售制度而产生的。商品房的预售制度，本意是为了帮助房地产开发商在长周期性的房地产开发项目中更快的实现资金回笼，做大市场提高效率。该制度在设计之初就已考虑到出现“烂尾楼”情况的可能性，因此在预售制下通过强制开发商办理各类行政审批手段，层层监管，以求避免该结果的产生。
在建设部(已撤销)颁布的《商品房销售管理办法》第三条中予以明确规定指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。房屋只有在取得预售许可证的前提下方能进行预售。而为了取得该预售许可证，开发商必须先进行商品房预售登记。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》等规定，开发商申请商品房预售登记必要条件为：首先必须取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程规划许可证等四证，其次应提交工程施工合同、预售商品房分层平面图、商品房预售方案以及能证明投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期等过程资料。完成以上前置条件，开发商才能开始预售。
并且按照相关规定，购房者在签订商品房预售合同后，开发商应当在30日内将该合同向商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和土地管理工作的部门进行备案。开发企业预售商品房所得款项应当用于有关的工程建设并接受监管，商品房预售款监管的具体办法，由房地产管理部门制定。理论上的理想状态下，通过层层监管的加持，预售制的实行既有利于开发商的资金回笼做大市场，还能避免“烂尾楼”的产生;但在司法实践上，却因监管问题及融资问题而产生了各种监管漏洞，造成开发商通过漏洞挪用资金盲目扩大规模的乱象反而成为了不稳定的潜在因素。
第三部分 三者关系
参照国务院颁布的《物业管理条例》，第六条将业主定义为房屋的所有权人。按通说观点，除前者所提及的经有效登记的房屋所有有权人外，基于非民事法律行为而导致的物权变动的尚未完成变更登记的所有权人以及一手商品房已交付占有但尚未完成变更登记购房者，均属于业主范畴。因此，在预售制下的商品房未能办理变更登记移转所有权至购房者名下的情况下，购房者并非房屋所有权人亦未能实际占有，所以在近期新闻媒体的表述中的“业主停贷维权”是不准确的。购房者与开发商所签订的商品房预售合同在本质上，是购房者在向开发商支付约定费用、取得银行贷款后，获得向开发商请求房屋过户的变更登记的权利。购房者取得的是在实践意义上的不动产物权期待权，虽然该期待权在实践中被赋予了部分物权特征，但在本质上依旧属于基于债权的请求权 。
购房者在与开发商签订商品房预售合同后，则会向银行提出申请(非全款买房的情况下)。通常，购房者作为借款人，银行作为贷款人。此时房屋尚未建成，无论是开发商还是购房者皆不拥有房屋所有权，因此银行此时自然也不能取得一般意义上的抵押权，在实质上是购房者将与开发商签订的商品房预售合同项下请求开发商办理房屋过户登记的权利作为担保而取得银行的贷款，更类似于权利的质押。贷款合同签订后，银行便会要求办理抵押权预告登记即银行取得预抵押权，抵押权预告登记为银行的优先受偿权提供了法律依据 。
开发商在购房者与银行的贷款合同之间通常所扮演的角色多为连带保证人。实践中，开发商对银行的保证分为全程性和阶段性两种，全程性保证现在已很少适用。阶段性保证是指开发商仅对自按揭贷款合同生效之日起到购房者取得房屋所有权证、办妥抵押权登记并将房屋他项权证，及其他相关资料凭证交银行保管之日止的购房者应还借款本息提供保证 。参考《中国农业银行商业用房抵押贷款管理办法》第二十三条规定，借款人购买一手楼的，必须采取抵押加开发商阶段性保证担保方式。借款人在取得房屋产权证并办妥抵押登记手续之前，由开发商提供阶段性保证担保;并在经办行按所担保贷款的一定比例存入回购保证金。借款人取得房屋产权证后，立即办理房屋抵押登记并将房屋所有权证、房屋他项权利证书交经办行保管。在预售房屋建成前，银行仅能通过与购房者所签订的贷款合同，向有关行政管理机关办理抵押预告登记，此时的抵押预告登记相较于本登记而言，并非完全的担保物权。银行想要取得抵押权，需在目标房屋建成办理建筑物所有权首次登记后再办理变更登记，方能取得抵押权。当然也有例外情况 ，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条规定，仅有在满足：一、已经办理建筑物所有权首次登记;二、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致;三、不存在预告登记失效等情形的情况下，银行可以不经变更登记，直接取得抵押权，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。按通说观点，在银行取得抵押权之后，开发商的阶段性担保责任才能得到解除 。
由此可见，在银行的预抵押权变更为抵押权之前，即开发商建成房屋之前，开发商在一般情况下是不能免除其针对借款人购房者对银行的保证责任。
第四部分 购房者的解除权
近期引发热议的，是武汉、郑州的购房者，在楼房建设无法完工、开发商交房无望的情况下，相继联合宣布对银行贷款停贷。通过上文对三者关系的讨论，购房者对长期事实上不能履行交房义务的开发商行使合同解除权的权利是毫无疑问的，因为购房者希望占有、使用、收益、处分房屋的合同目的因开发商的违约行为而无法实现，开发商无法交房本属根本违约行为。但就购房者与银行间的贷款合同而言，合同相对方为购房者与银行，银行按时提供贷款，此合同并不存在任何违约行为，购房者能否解除贷款合同?
这一点，最高法在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条给出了答案：因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。该条司法解释的依据主要是《中华人民共和国民法典》第五百六十三条“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的相关规定。在购房者与开发商的商品房预售合同解除后，购房者自然不可能实现原本的贷款目的，因此解除与银行间的贷款合同是十分合理的。诉讼解除购房期间购房者停止缴纳购房贷款的，以实践中的观点来看，一般不会认定为购房者存在失信行为 ，而且前期所产生的贷款本息，基于民法的公平原则，一般也不会判令无过错的购房者承担 。
但购房者还是谨需注意合同解除方式的行使，虽然作为守约方的购房者对开发商拥有法定解除权，但银行对于购房者却并非违约方，购房者解除贷款合同的基础为商品房预售合同解除而导致的合同目的不能实现。因此购房者可以选择先行向开发商、银行发函进行沟通，或直接就两合同关系一并向法院以提起诉讼的方式解除合同。
第五部分 典型案例
在今年年初审结的(2021)黔01民终11852号案件中，贵州省贵阳市中级人民法院认为标的房屋如一直未能达到合同约定的交付条件，且无证据证明房屋何时能够达到交付条件即事实上无法交付，购房者其购买房屋的合同目的因开发商持续地迟延履行违约行为陷入高度不确定性风险，购房者的目的系在合理期限内取得房屋占用、使用、收益等权利，在开发商无法证明何时能够结束迟延履行状态的情况下，应认定为购房者的合同目的不能实现，合同应当予以解除。根据司法解释相关规定，开发商应返还购房者的首付款，购房者已偿还的银行按揭贷款本息，也应一并返还，合同解除后的剩余贷款应由开发商向银行结清并协助办理相关手续。
因此可以得出以下结论，当购房者与开发商的商品房预售合同因开发商的义务履行不能而造成的合同目的不能实现导致合同解除的，购房者所向银行申请的贷款合同也可以合同目的不能实现为由一并解除。解除的后果，一是开发商应返还购房者首付款及已偿还的银行按揭贷款本息;二是开发商向银行结清剩余贷款;三是开发商向购房者支付相应的违约金;四是开发商、购房者相互配合办理注销案涉房屋的商品房预售合同备案登记、预告登记、预抵押登记手续;五是开发商配合购房者向政府住建职能部门申请退还维修基金。
第六部分 购房款的返还
如上文所述，在合同解除后开发商应返还购房者所支付的首付款，那么在开发商楼盘已烂尾的情况下，是否有足额的资金返还购房者的首付款即购房款返还请求权，将成为购房者担心的主要问题。
按我国开发商普遍的开发方式，通常所售卖的楼盘上已存在银行抵押权以及可能存在的建设工程优先受偿权，在开发商所有资金不能清偿上述全部债权的情况下，必定需要考虑债权清偿顺序问题。实践中主要存在两种观点。一种是倾向于法社会学的观点，认为购房款返还请求权需要优先保护，其原因在于考虑到我国社会现实基础，购房款通常为购房者终身积蓄，如果不加以保护则会导致局部范围的社会动乱不利于稳定;另一种是认为原本购房者在未解除商品房预售合同之前所享有的期待权本身仅是类物权效力，那么在解除商品房预售合同后，其类物权效力更无从谈起，仅能作债权保护，自然不能抵抗作为法定优先权的建设工程优先受偿权和银行的抵押权预告登记 。参考最高人民法院《针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》第二条所表述的“‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权”可见，最高院的观点更倾向于第一种。在其后出版的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，最高法民二庭也同样坚持了此观点。仅管该观点尚存在一定争议，比如有观点就认为最高法过度使用了扩张解释导致“商品房”内涵范围不适当扩张 。此外，该批复中的观点时间较早，早于《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民纪要)，后期九民纪要中对商品房消费者与一般买受人对抗抵押权与优先受偿权的区分是当时情况下最高法未能考虑进去的。但该观点笔者认为依旧可以作为现行主流观点，具有一定参考价值。
第七部分 总结
综上，作为守约方的购房者，在因“烂尾楼”导致的合同目的不能实现情况下，有权解除商品房预售合同和贷款合同，但根据具体案情的不同也需个案分析。购房者应当审慎行使解除合同的权利，避免因行使权利的不规范反而造成额外损失。
作者：张刚良 卫弘泉
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